Ongeldige vaststellingsovereenkomst door onjuiste informatie werkgever
Ongeldige vaststellingsovereenkomst door onjuiste informatie werkgever
Het sluiten van een vaststellingsovereenkomst is de meest voorkomende manier om een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het is dus van belang om je als werkgever bewust te zijn van de spelregels die gelden bij deze beëindigingsroute. Als werkgever moet je er bijvoorbeeld op toezien dat de werknemer weet waarmee hij/zij instemt voordat de vaststellingsovereenkomst wordt getekend. Hij/zij moet de juiste informatie krijgen over de gevolgen die de beëindiging zal hebben. Doe je dit niet als werkgever, dan loop je het risico dat de vaststellingsovereenkomst achteraf (gedeeltelijk) ongeldig wordt verklaard, zo blijkt maar weer uit een recente uitspraak.
Wat was er aan de hand?
De werkneemster was sinds 2014 in dienst van een familiebedrijf. In maart 2022 bereikte zij met haar werkgever overeenstemming over een beëindigingsovereenkomst en zij ging diezelfde maand nog uit dienst. Vervolgens ontving werkneemster bericht van het UWV dat ze pas met ingang van 1 juni 2022 recht had op een WW-uitkering, omdat UWV voor de ingangsdatum van de WW-uitkering rekening houdt met de (fictieve) opzegtermijn. Over de tussenliggende periode ontving werkneemster geen WW-uitkering, omdat de opzegtermijn van twee maanden in acht genomen had moeten worden, en dus ook geen loon meer.
Vervolgens ging de werkneemster naar rechter en vroeg om vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden.
Oordeel rechtbank
Overeenkomsten die tot stand gekomen zijn onder invloed van dwaling en die bij een correcte voorstelling van zaken niet gesloten zouden zijn, zijn vernietigbaar. De rechter concludeert dat de werkgever de werkneemster onjuist heeft geïnformeerd over de ingangsdatum van de WW-uitkering. Voorafgaand aan het tekenen van de vaststellingsovereenkomst heeft werkneemster aan werkgever gevraagd of zij direct een WW-uitkering zou krijgen, hetgeen werkgever bevestigend heeft beantwoord. Werkgever wist niet dat werkneemster pas na 1 juni 2022 recht zou hebben op een WW-uitkering. Er was op dit punt sprake van dwaling.
De rechter vond het niet noodzakelijk om de gehele vaststellingsovereenkomst te vernietigen. De rechter acht het waarschijnlijk dat de werkneemster bij juiste inlichtingen met een einddatum van 1 juni 2022 akkoord was gegaan, daarom gaat de rechter over tot gedeeltelijke vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. De einddatum wordt vastgesteld op 1 juni 2022 en de werkgever moet het loon over de tussenliggende periode uitbetalen.
Conclusie en tips voor de praktijk
Bovenstaande uitspraak laat zien dat het belangrijk is om de werknemer correct te informeren over de belangrijkste gevolgen van een beëindiging, zoals de ingangsdatum van een eventuele WW-uitkering. Veel werkgevers lossen dit op door de werknemer in staat te stellen om juridisch advies in te winnen over de inhoud en voorwaarden van de vaststellingsovereenkomst, op kosten van de werkgever. Als je het zo insteekt als werkgever, dan zal een beroep op dwaling of misbruik van omstandigheden achteraf veel lastiger zijn. De werknemer heeft immers de kans gehad om zich te laten bijstaan door een professional.
Het is overigens wel mogelijk om de arbeidsovereenkomst (middels een vaststellingsovereenkomst) te beëindigen zonder de opzegtermijn in acht te nemen. Belangrijk in dat geval is om de werknemer hierover in te lichten, dit kan bijvoorbeeld gedaan worden door het opnemen van een bepaling hierover in de vaststellingsovereenkomst waaruit dit expliciet volgt en de werknemer te wijzen op de gevolgen van deze afspraak.
Ongeldige vaststellings- overeenkomst door onjuiste informatie werkgever
Het sluiten van een vaststellingsovereenkomst is de meest voorkomende manier om een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het is dus van belang om je als werkgever bewust te zijn van de spelregels die gelden bij deze beëindigingsroute. Als werkgever moet je er bijvoorbeeld op toezien dat de werknemer weet waarmee hij/zij instemt voordat de vaststellingsovereenkomst wordt getekend. Hij/zij moet de juiste informatie krijgen over de gevolgen die de beëindiging zal hebben. Doe je dit niet als werkgever, dan loop je het risico dat de vaststellingsovereenkomst achteraf (gedeeltelijk) ongeldig wordt verklaard, zo blijkt maar weer uit een recente uitspraak.
Wat was er aan de hand?
De werkneemster was sinds 2014 in dienst van een familiebedrijf. In maart 2022 bereikte zij met haar werkgever overeenstemming over een beëindigingsovereenkomst en zij ging diezelfde maand nog uit dienst. Vervolgens ontving werkneemster bericht van het UWV dat ze pas met ingang van 1 juni 2022 recht had op een WW-uitkering, omdat UWV voor de ingangsdatum van de WW-uitkering rekening houdt met de (fictieve) opzegtermijn. Over de tussenliggende periode ontving werkneemster geen WW-uitkering, omdat de opzegtermijn van twee maanden in acht genomen had moeten worden, en dus ook geen loon meer.
Vervolgens ging de werkneemster naar rechter en vroeg om vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden.
Oordeel rechtbank
Overeenkomsten die tot stand gekomen zijn onder invloed van dwaling en die bij een correcte voorstelling van zaken niet gesloten zouden zijn, zijn vernietigbaar. De rechter concludeert dat de werkgever de werkneemster onjuist heeft geïnformeerd over de ingangsdatum van de WW-uitkering. Voorafgaand aan het tekenen van de vaststellingsovereenkomst heeft werkneemster aan werkgever gevraagd of zij direct een WW-uitkering zou krijgen, hetgeen werkgever bevestigend heeft beantwoord. Werkgever wist niet dat werkneemster pas na 1 juni 2022 recht zou hebben op een WW-uitkering. Er was op dit punt sprake van dwaling.
De rechter vond het niet noodzakelijk om de gehele vaststellingsovereenkomst te vernietigen. De rechter acht het waarschijnlijk dat de werkneemster bij juiste inlichtingen met een einddatum van 1 juni 2022 akkoord was gegaan, daarom gaat de rechter over tot gedeeltelijke vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. De einddatum wordt vastgesteld op 1 juni 2022 en de werkgever moet het loon over de tussenliggende periode uitbetalen.
Conclusie en tips voor de praktijk
Bovenstaande uitspraak laat zien dat het belangrijk is om de werknemer correct te informeren over de belangrijkste gevolgen van een beëindiging, zoals de ingangsdatum van een eventuele WW-uitkering. Veel werkgevers lossen dit op door de werknemer in staat te stellen om juridisch advies in te winnen over de inhoud en voorwaarden van de vaststellingsovereenkomst, op kosten van de werkgever. Als je het zo insteekt als werkgever, dan zal een beroep op dwaling of misbruik van omstandigheden achteraf veel lastiger zijn. De werknemer heeft immers de kans gehad om zich te laten bijstaan door een professional.
Het is overigens wel mogelijk om de arbeidsovereenkomst (middels een vaststellingsovereenkomst) te beëindigen zonder de opzegtermijn in acht te nemen. Belangrijk in dat geval is om de werknemer hierover in te lichten, dit kan bijvoorbeeld gedaan worden door het opnemen van een bepaling hierover in de vaststellingsovereenkomst waaruit dit expliciet volgt en de werknemer te wijzen op de gevolgen van deze afspraak.
Wet transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden
Per 1 augustus 2022 treedt de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in werking. Deze wet heeft gevolgen voor nieuwe én bestaande arbeidsovereenkomsten. In onze factsheet geven wij een overzicht van de belangrijkste wijzigingen en actiepunten voor HR en werkgevers.
Download hier de complete versie van onze factsheet.
Vragen over de wet transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden? Neem vrijblijvend contact op via info@wesselvanderlans.nl.
Actieve houding van werkgever is vereist bij grensoverschrijdend gedrag
Vrijdag 24 juni jl. heeft de Hoge Raad geoordeeld in een al langlopende zaak die een docent bewegingsleer van de Toneelschool Maastricht betrof. Het oordeel onderstreept het belang van een actieve houding van een werkgever die wordt geconfronteerd met seksueel grensoverschrijdend gedrag, in het bijzonder ook richting de pleger van dit gedrag.
Wat was er aan de hand?
De docent bewegingsleer was in 2006 en in 2010 door zijn werkgever aangesproken op handtastelijk gedrag. Met hem was vervolgens de afspraak gemaakt dat elke vorm van fysiek contact bij zijn instructies verboden was. Vervolgens ging docent in 2017 opnieuw in de fout. Hij gaf een leerlinge een tik op haar bil en gaf hij een andere leerlinge tot tweemaal toe een ‘full body massage'.
Als reactie hierop vroeg de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst en een verklaring voor recht dat de werknemer ernstig verwijtbaar had gehandeld. De kantonrechter vond dit handelen inderdaad ernstig verwijtbaar. Twee verschillende Gerechtshoven oordeelden daarna echter dat het handelen wel verwijtbaar was, maar niet ernstig verwijtbaar ten opzichte van de werkgever. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gaf als reden dat ook de werkgever steken had laten vallen. Hij had de docent beter moeten begeleiden en vinger aan de pols moeten houden, gezien de meldingen van grensoverschrijdend gedrag en het feit dat de docent massage- en bewegingslessen gaf.
De werkgever is tegen deze uitspraak opgekomen in een procedure bij de Hoge Raad. De Hoge Raad werd ook gevraagd om met een ‘vuistregel’ te komen die zou bepalen dat grensoverschrijdend gedrag in een ondergeschikte verhouding (leraar/docent, leidinggevende/medewerker) in beginsel ernstig verwijtbaar is, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Een dergelijke vuistregel zou helpen bij het tegengaan van seksueel grensoverschrijdend gedrag in een ondergeschikte situatie, omdat het duidelijk zou maken dat dit soort gedrag in principe ernstig verwijtbaar is.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad komt echter tot een ander oordeel, namelijk dat er hier geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. De Hoge Raad geeft aan in zijn uitspraak dat bij de beoordeling of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door een werknemer álle omstandigheden van het geval moeten meewegen, in het bijzonder ook het handelen of nalaten van de werkgever zelf. De verzochte vuistregel doet volgens de Hoge Raad onvoldoende recht aan de verantwoordelijkheid van een werkgever om grensoverschrijdend gedrag in zijn organisatie te voorkomen en bij signalen van grensoverschrijdend gedrag daartegen op te treden. Tegen dit oordeel valt overigens wel wat in te brengen, nu de vuistregel expliciet ruimte liet voor bijzondere omstandigheden (zoals het handelen van de werkgever in een voorkomend geval)
De Hoge Raad benadrukt met zijn oordeel de verplichting die de werkgever heeft om te zorgen voor een veilige werkomgeving. Wanneer sprake is van seksueel grensoverschrijdend gedrag, wordt van een werkgever dus verwacht dat hij voldoende maatregelen neemt en een actieve houding aanneemt richting de pleger van het grensoverschrijdend gedrag en hem ook zo nodig blijft aanspreken of begeleiden. Het enkel waarschuwen bij een overtreding is dan onvoldoende.
Vragen over grensoverschrijdend gedrag op het werk? Neem vrijblijvend contact op via emilie@wesselvanderlans.nl.
Aan dit blog is de uiterste zorg besteed. Het beschrijft echter slechts enkele hoofdlijnen en beoogt niet volledig te zijn. Aan dit blog kunnen dan ook geen rechten worden ontleend.
Een aantekening of waarschuwing toevoegen aan het personeelsdossier
Waar moet je op letten als werkgever?
Werknemer is zweminstructeur bij een sportaccommodatie. Een badgast gedraagt zich provocerend en dreigt, tegen de instructie van werknemer en de veiligheidsregels in, toch het zwembad in te gaan. Volgens de werkgever zou er sprake zijn geweest van intimiderend en dreigend gedrag jegens gasten met luide stemverheffing. De werknemer krijgt een schriftelijke waarschuwing.
De werknemer protesteert en later wordt de schriftelijke waarschuwing door de werkgever omgezet in een ‘aantekening in het personeelsdossier’ echter, nog steeds in stevige bewoordingen en mede op basis van nieuwe verwijten. De werknemer zou de bodem van het bassin niet volgens de regels hebben laten zakken en werknemer zou een collega intimiderend hebben toegesproken.
De werknemer legt de kwestie aan de rechter voor, waarbij hij schriftelijke getuigenverklaringen overlegt die een ander beeld geven dan de verwijten die de werkgever hem maakt.
De rechter geeft de werknemer gelijk en veroordeelt de werkgever de ongegronde verwijten en de ten onrechte opgenomen aantekening te verwijderen uit het personeelsdossier.
Hoe komt de rechter tot dit oordeel:
- Een werkgever is bevoegd een personeelsdossier aan te leggen en bij te houden en daarin te vermelden wat hij van belang acht.
- Een werknemer kan zich verzetten tegen het invoeren van bepaalde informatie indien dat in strijd is met de verplichtingen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW).
- De werkgever zal een eventuele aantekening in het dossier van de werknemer moet laten voorafgaan door een zorgvuldig (feiten)onderzoek.
- De werkgever zal de werknemer in de gelegenheid moet stellen tot wederhoor.
In deze zaak was niet gebleken van een voorafgaand zorgvuldig onderzoek of wederhoor.
Heb je vragen of wil je reageren? Neem gerust contact met ons op.
Aan dit blog is de uiterste zorg besteed. Het beschrijft echter slechts enkele hoofdlijnen en beoogt niet volledig te zijn. Aan dit blog kunnen dan ook geen rechten worden ontleend.
Schadevergoeding bij fouten van UWV?
Als de re-integratie vastloopt of een werkgever wil weten of hij op de goede weg is met de re-integratie, dan kan hij een zogenaamd ‘deskundigenoordeel’ aanvragen bij UWV. Een deskundigenoordeel is ook nodig bij ontslag van een zieke werknemer die onvoldoende meewerkt aan re-integratie. Aan het deskundigenoordeel wordt veel waarde gehecht, door werkgevers, werknemers en ook door rechters. Maar wat nu als UWV een verkeerd oordeel afgeeft?
Zieke werknemer werkt niet mee
Deze vraag stond centraal in een recente uitspraak van de Rechtbank Amsterdam. Het ging in deze zaak om een zieke werknemer van ING die zijn re-integratieverplichtingen niet na kwam. Zo kwam hij herhaaldelijk niet opdagen bij de bedrijfsarts, was hij vaak niet bereikbaar en had hij al een aantal keer geen uitvoering gegeven aan de start en opbouw van de re-integratie. Om deze reden betaalde ING het loon van de werknemer niet meer en wilde zij de rechter vragen om de arbeidsovereenkomst van de werknemer te ontbinden.
Deskundigenoordeel van UWV
De wet bepaalt dat de werkgever die ontbinding vraagt in het geval een werknemer niet meewerkt aan re-integratie, in principe een deskundigenoordeel van UWV nodig heeft waarin dit wordt bevestigd. ING vroeg dit deskundigenoordeel daarom aan. Het UWV oordeelde echter dat de werknemer voldoende had meegewerkt aan re-integratie. Naar aanleiding van dit negatieve deskundigenoordeel, besloot ING met de werknemer te gaan onderhandelen over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en werd er ook een vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierbij werd afgesproken dat ING de werknemer de transitievergoeding zou betalen en een deel van het niet uitbetaalde loon.
Aangezien ING twijfelde aan de juistheid van het deskundigenoordeel, diende zij een klacht in bij UWV. De klachtenambassadeur oordeelde dat het deskundigenoordeel niet aan de kwaliteitseisen voldeed. UWV weigerde vervolgens echter om de schade te vergoeden. Het kwam daarom tot gerechtelijke procedure. Bij de Rechtbank Amsterdam vorderde ING van UWV een schadevergoeding ter hoogte van de aan de werknemer betaalde transitievergoeding en het betaalde loon. ING gaf aan dat zij bij een juist deskundigenoordeel de ontbindingsprocedure had doorgezet waarbij ING, vanwege het ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, geen transitievergoeding of achterstallig loon verschuldigd zou zijn.
UWV moet schadevergoeding betalen
De Rechtbank oordeelde dat UWV in dit geval onrechtmatig heeft gehandeld door tot een gebrekkig deskundigenoordeel te komen. Nu het heel waarschijnlijk was dat zorgvuldig onderzoek door UWV zou hebben geleid tot een ander deskundigenoordeel, werd ook het causale verband aangenomen tussen de gedragingen van UWV en de schade van ING. De Rechtbank kende echter niet de gehele schadevergoeding toe. ING had er immers zelf voor gekozen om de vaststellingsovereenkomst te sluiten, terwijl zij ook nog een poging bij de rechter had kunnen doen. De rechter oordeelde daarom dat UWV 40% van de schade moest betalen, wat er toe leidde dat UWV toch zo’n € 73.000 aan ING moest betalen.
Maakt het UWV fouten, dan kan het dus wel zin hebben om te gaan voor een schadevergoeding van UWV, zo bewijst deze uitspraak.
Heb je vragen of wil je reageren? Neem gerust contact met ons op.
Aan dit blog is de uiterste zorg besteed. Het beschrijft echter slechts enkele hoofdlijnen en beoogt niet volledig te zijn. Aan dit blog kunnen dan ook geen rechten worden ontleend.
Schakel een advocaat in op kosten van de rechtsbijstandverzekering
Wat is het recht op vrije advocaatkeuze?
Veel bedrijven en particulieren hebben een rechtsbijstandverzekering. Zodra er een gerechtelijke of administratieve procedure aan de orde is, heeft de verzekerde het recht om zelf een advocaat te kiezen. Dat betekent dat de verzekerde ook mag kiezen voor een advocaat die niet voor zijn rechtsbijstandverzekering werkt. Dit is bepaald door het Europese Hof van Justitie. Het recht op vrije advocaatkeuze geldt bijvoorbeeld wanneer er een arbeidsrechtelijke procedure wordt gestart. Denk aan een ontslagprocedure via UWV Werkbedrijf of de kantonrechter, maar het geldt ook in geval van een bezwaarprocedure tegen het UWV. Als gekozen wordt voor een advocaat van buiten de rechtsbijstandverzekering dan worden de hiervoor gemaakte advocaatkosten uiteindelijk vergoed door de verzekeraar. Het is wel belangrijk om voorafgaand toestemming te krijgen van de rechtsbijstandverzekeraar. Informeer bij ons kosteloos naar de mogelijkheden.
Kies een eigen gespecialiseerd advocaat
De informatie van verzekeraars over vrije advocaatkeuze is vaak erg onduidelijk en rechtsbijstandverzekeraars werpen diverse drempels op om de verzekerde te hinderen bij het gebruikmaken van zijn recht op vrije advocaatkeuze. Dat terwijl het zelf kiezen van een gespecialiseerde advocaat voordelen heeft voor de verzekerde. Zo biedt de vrije advocaatkeuze de ruimte om te kiezen voor een advocaat die écht verstand heeft van het probleem, een advocaat die ervaren en gespecialiseerd is. De advocaten van Wessel Van der Lans zijn ervaren en deskundig op het gebied van het arbeidsrecht.
Ook kan het bij grote verzekeraars voor komen dat de wederpartij al een verzekering heeft lopen bij dezelfde verzekeraar. Dan kan belangenverstrengeling ontstaan. Wessel Van der Lans is daarentegen onafhankelijk.
Bovendien is het erg belangrijk dat de verzekerde goed kan vertrouwen op zijn juridisch vertegenwoordiger. Terwijl de interne jurist van de rechtsbijstandverzekering gebaat is de zaak zo snel mogelijk af te wikkelen, richt Wessel Van der Lans zich op een goede afloop van de zaak. Wij behandelen de zaak op persoonlijke wijze, luisteren naar de knelpunten en bepalen samen met de verzekerde een strategie. Wessel Van der Lans is rechtstreeks bereikbaar, betrokken en gaat voor het maximale resultaat.
Omdat wij begrijpen dat het voor een verzekerde moeilijk is zijn recht op vrije advocaatkeuze uit te oefenen, helpt Wessel Van der Lans bij de aanmelding van de zaak bij de rechtsbijstandverzekering en verzorgen wij ook het verdere contact met de verzekeraar.
Second opinion oordeel op kosten van de rechtsbijstandverzekeraar
Oneens met het oordeel van de rechtsbijstandverzekeraar? Het komt regelmatig voor dat een rechtsbijstandverzekeraar van mening is dat een zaak onvoldoende kans van slagen heeft. De verzekeraar neemt de zaak om die reden niet in behandeling of geeft aan het (lopende) dossier niet verder te zullen behandelen. Vraag dan in overleg met de rechtsbijstandverzekering Wessel Van der Lans een second opinion te geven op kosten van de verzekeraar. Iedere rechtsbijstandverzekering heeft hier een regeling voor, de geschillenregeling. Wij beoordelen het dossier en schrijven het advies. Zien wij wel kansen, dan neemt de verzekeraar ons advies over en wordt de behandeling van het dossier gecontinueerd.
Heeft u nog vragen of wilt u ons inschakelen. Neem gerust contact met ons op en informeer naar de mogelijkheden.
Coronatoegangsbewijs op het werk: binnenkort verplicht?
Het kabinet heeft op 22 november jl. een wetsvoorstel ingediend waarin staat dat een coronatoegangsbewijs (hierna: ‘ctb’) verplicht kan worden op het werk. Het voorstel creëert een wettelijke basis voor een ctb op de werkvloer. Voordat er sprake is van een verplicht ctb op het werk, is nog wel nadere regelgeving nodig. Het wetsvoorstel gaat uit van een zogenaamd 3G-ctb, ook op basis van een negatieve test kan een ctb worden verkregen dat toegang moet geven tot de arbeidsplaats.
Voor welke sectoren geldt het?
Het wetsvoorstel maakt onderscheid tussen sectoren waar nu al een ctb verplicht is (zoals de horeca, bisocopen, theaters etc.) en sectoren waar nu nog geen ctb-plicht geldt.
In sectoren waar het ctb al verplicht is, geldt nu nog een uitzondering voor de werknemers binnen deze sector. Dus bezoekers van horeca en bioscopen moeten een ctb laten zien, maar het personeel dat daar werkt niet. Met dit wetsvoorstel kan het ctb straks ook verplicht worden voor werknemers binnen de ctb-plichtige sectoren.
In niet-ctb-plichtige sectoren zijn werkgevers straks bevoegd om een ctb van werknemers te vragen als zij niet op andere wijze kunnen zorgen voor een vergelijkbare bescherming op de werkplek. Het zijn dus de werkgevers die in dit geval de afweging moeten maken. Het zal vooral gaan om werkplekken waarin andere maatregelen (zoals thuiswerken of afstand houden) niet mogelijk zijn. Ook is er in dat geval vooraf instemming nodig van de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging. Als van deze mogelijkheid te weinig gebruik wordt gemaakt binnen een sector, dan kan de minister deze werkgevers alsnog verplichten een ctb te vragen van werknemers. Daarnaast kan de beheerder van bepaalde locaties een ctb verplicht stellen, bijvoorbeeld bij zorginstellingen. In een ministeriële regeling kunnen deze mogelijkheden nader worden uitgewerkt.
Arbeidsrechtelijke gevolgen ontbreken ctb
Een ctb op het werk roept arbeidsrechtelijke vragen op. Wat moet een werkgever straks doen als een werknemer geen ctb kan of wil tonen? De wetgever gaat hier in de toelichting bij het wetsvoorstel nader op in, en komt met een soort lijstje van mogelijkheden, met een steeds ingrijpender karakter.
Passende oplossing vinden
Als een werkgever wordt geconfronteerd met een werknemer die geen ctb kan of wil laten zien, moet hij - als goed werkgever - proberen om samen met de werknemer tot een oplossing te komen. De oplossing moet proportioneel zijn, waarbij de gewone functievervulling zo veel mogelijk doorgang kan vinden. Als voorbeeld wordt genoemd de oplossing waarbij een werknemer tijdelijk op een andere locatie gaat werken waar geen ctb-plicht geldt of het tijdelijk aanbieden van een andere functie aan de betreffende werknemer.
Gevolgen recht op loon?
Biedt dit geen oplossing, dan mag de werkgever de werknemer verbieden om naar het werk te komen. Heeft de werknemer dan recht op loon? Het algemene uitgangspunt op grond van art. 7:628 BW is, dat ook wanneer een werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet verricht, hij in beginsel recht op loon houdt tenzij het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer moet komen. De wetgever geeft aan dat de situatie kan ontstaan dat een werknemer zonder ctb geen recht heeft op loon, bijvoorbeeld als hij niet ingaat op redelijke instructies van de werkgever. Een andere belangrijke factor bij deze beoordeling vindt de wetgever of het redelijk is van de werknemer te verwachten dat hij zich laat testen, gelet op de frequentie en concrete testmogelijkheden die er zijn. Het gaat hier immers om een 3G-ctb dat ook met testen kan worden verkregen.
Toch denk ik dat een werkgever niet al te snel kan besluiten om het loon niet te betalen in dit geval. Hij moet kunnen aantonen dat hij zich heeft ingespannen voor een oplossing waarbij het de werknemer is geweest die vervolgens, zonder goede reden, niet wil meewerken. Uit eerdere uitspraken rondom Covid-19 blijkt al dat een werkgever zich moet verdiepen in het verhaal van de werknemer en echt wel een beetje mee moet bewegen/denken waar mogelijk.
Geen ctb, reden voor ontslag?
Als allerlaatste mogelijkheid, het ultimum remedium, wordt ontslag genoemd voor het geval een werkgever en werknemer er samen niet uitkomen. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogelijk is. Ook hier geldt naar mijn idee dat een werkgever niet te lichtzinnig kan besluiten tot ontslag. Hij moet eerst voldoende andere mogelijkheden hebben onderzocht of oplossingen hebben geprobeerd voordat hij tot ontslag kan besluiten. Een interessante vervolgvraag is in dat geval ook of de werknemer recht heeft op een transitievergoeding in dit geval en of hij in aanmerking komt voor een WW-uitkering.
Vervolg
Het wetsvoorstel moet nog worden behandeld door de Tweede en Eerste Kamer. En als dit wetsvoorstel wordt aangenomen, is ook nog lagere regelgeving nodig om de (deel)sectoren aan te wijzen waar de werknemer een ctb moeten tonen. Verder is er ook al kritiek op het feit dat de werkgever straks moet besluiten over het invoeren van een ctb op de werkvloer in sectoren waar geen ctb-plicht geldt. Gevreesd wordt dat werkgevers hierdoor ongewild tussen (groepen) gevaccineerde werknemers en (groepen) niet-gevaccineerde werknemers komen te staan, of dat zij andere motieven laten meewegen in hun keuze om wel of geen ctb te vragen, zoals krapte op de arbeidsmarkt.
Vooruitlopend op de inwerkingtreding van het wetsvoorstel kan het binnen sommige bedrijven zin hebben om het ctb vast te bespreken met de OR. Dit geldt niet zozeer voor bedrijven met kantoren en thuiswerkmogelijkheden, maar eerder voor fabrieken waarin werken op of met afstand moeilijk is. De OR is doorgaans al nauw betrokken bij het corona-beleid binnen de organisatie en het kan zin hebben om vast te horen hoe hij aankijkt tegen een ctb op werkvloer. De OR krijgt instemmingsrecht, dus zal in beginsel akkoord moeten gaan met invoeren hiervan. De conclusie is dan ook dat een verplicht ctb op de werkvloer nog geen gelopen race is.
Dit blog is geschreven door arbeidsrechtadvocaat Emilie van der Lans van Wessel Van der Lans Advocaten. Aan dit blog is de uiterste zorg besteed. Het beschrijft echter slechts enkele hoofdlijnen en beoogt niet volledig te zijn. Aan dit blog kunnen dan ook geen rechten worden ontleend. Heb je vragen of wil je reageren? Dit kan via info@wesselvanderlans.nl of via onze contactpagina.
Is een werkgever verplicht om pensioen aan te bieden?
Let op, het antwoord kan miljoenen schelen.
In Nederland hebben werkgevers in principe de vrijheid om te bepalen of zij wel of niet de arbeidsvoorwaarde pensioen willen aanbieden aan de medewerkers.
In veel gevallen geldt echter wel een verplichting voor een werkgever om pensioen aan te bieden aan de medewerkers. Dit op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. Er zijn in Nederland meer dan 50 bedrijfstakpensioenfondsen. Op de werkgever rust de verplichting om te onderzoeken of hij verplicht moet deelnemen aan één van deze fondsen. Elk fonds heeft zijn eigen werkingssfeer die bepaalt welke ondernemingen aan dat fonds moeten deelnemen. De feitelijke activiteiten van de onderneming moeten worden vergeleken met de tekst van de verplichtstelling om te zien of er sprake is van verplichte deelname.
Als een werkgever ten onrechte niet is aangesloten bij een verplicht bedrijfstakpensioenfonds kan dit enorme financiële gevolgen hebben. Het bedrijfstakpensioenfonds kan namelijk met terugwerkende kracht niet-betaalde premies vorderen van de werkgever. Dit kan zelfs oplopen tot 20 jaar aan achterstallige premies. Het loont dus om periodiek onderzoek te doen naar een mogelijk verplichte deelname in een pensioenregeling. Daarom sluit dit blog af moet tips hoe te handelen.
Is een pannenkoek een koek?
Dat het niet altijd eenvoudig is om te bepalen of een werkgever wel of niet binnen de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioen valt, illustreert een arrest van dit voorjaar over pannenkoeken. In deze zaak moest het hof uiteindelijk beoordelen of een pannenkoek een ‘koek’ was en, zo ja, of de werkgever verplicht moest meedoen met het bedrijfstakpensioenfonds voor de Zoetwarenindustrie. Het bedrijfstakpensioenfonds vorderde ruim 8 miljoen aan achterstallige pensioenpremies van deze werkgever. Hoewel het in deze zaak goed afliep voor de werkgever (de rechter vond dat de pannenkoek geen koek was), kan een verplichtstelling dus behoorlijke financiële risico’s meebrengen. Bedrijfstakpensioenfondsen doen continu onderzoek of er werkgevers zijn die zich ten onrechte niet hebben aangemeld. Dit doen ze omdat het fonds op haar beurt weer door werknemers binnen een bepaalde sector kan aangesproken om pensioen aan hen uit te keren, zelfs al heeft de (ex-)werkgever geen premies afgedragen.
Tips hoe te handelen
- Check periodiek of er binnen de sector een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds is. Het is nuttig om hierover advies in te winnen van een expert in de vorm van een zogenaamd werkingssfeeronderzoek. Hierin kunnen ook de eventuele vrijstellingsmogelijkheden worden betrokken. Advies is om zo’n onderzoek regelmatig te herhalen, omdat zowel de bedrijfsactiviteiten als de verplichtstelling kunnen wijzigen.
- Informeer bij twijfel bij het desbetreffende bedrijfstakpensioenfonds of deelname in het fonds verplicht is. Bij een negatieve beoordeling hoeft een onderneming in principe geen rekening meer te houden met claims. Belangrijk is wel dat dit kan veranderen wanneer de bedrijfsactiviteiten veranderen. Daarnaast kan ook het verplichtstellingsbesluit wijzigen.
- Is er sprake van verplichte deelname? Meld dan de betrokken medewerkers aan bij het pensioenfonds en zorg ook dat nieuwe medewerkers steeds worden aangemeld.
- Vertrouw er tot slot niet zomaar op dat je veilig zit met een zogenaamde SBI-code in de KvK die niet naar het desbetreffende pensioenfonds wijst. In het pensioenrecht wordt er gekeken naar de feitelijke situatie zoals deze zich voordoet. Hoewel een SBI-code in de beoordeling of deelname verplicht is kan meewegen als gezichtspunt, is deze code op zichzelf niet van doorslaggevende betekenis.
Heb je vragen of wil je reageren? Dit kan via info@wesselvanderlans.nl of via onze contactpagina.
Dit blog is geschreven door arbeidsrechtadvocaat Emilie van der Lans. Aan dit blog is de uiterste zorg besteed. Het beschrijft echter slechts enkele hoofdlijnen en beoogt niet volledig te zijn. Aan dit blog kunnen dan ook geen rechten worden ontleend.
Stagiair of werknemer?
Vijf tips om te voorkomen dat jouw stagiair toch als werknemer wordt gezien
De stageovereenkomst is voor scholieren en studenten een mooi middel om tijdens de opleiding kennis te maken met de praktijk. Bedrijven maken graag gebruik van de hulp van stagiairs en kunnen ervoor kiezen om hen een stagevergoeding te betalen.
Toch moeten bedrijven goed opletten bij het maken van de afspraken over een stage. Het risico bestaat namelijk dat een stageovereenkomst toch wordt gezien als een arbeidsovereenkomst. En in dat geval gaat de poort tot de arbeidsrechtelijke bescherming open. Voor de stagiair betekent dit dat hij recht heeft op het (minimum) loon, dat hij vakantiedagen opbouwt, loon ontvangt tijdens ziekte etc. Het is dus belangrijk om ervoor te zorgen dat een stageovereenkomst geen arbeidsovereenkomst wordt. Maar hoe doe je dit?
Het verschil tussen stagiair en werknemer
Om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst, moet sprake zijn van het volgende: (persoonlijke) arbeid, loon en gezag. Arbeid is productieve arbeid die een bepaalde economische waarde voor de werkgever vertegenwoordigt. En hier zit een belangrijk verschil met de stageovereenkomst, omdat het primaire doel daarvan is gelegen in de ontwikkeling van de persoonlijke kennis en ervaring van de stagiair. Verder kan uit de rechtspraak worden afgeleid dat de stagewerkzaamheden moeten worden verricht met het oog op het afronden van een opleiding. Dit betekent echter niet dat als een stagiair maar een opleiding volgt, het risico direct weg is. Zo bleek dat er bij een stagiair die in het kader van een opleiding werkzaamheden verrichtte toch geen sprake was van een stageovereenkomst. De stagiair werkte vaak zelfstandig en voorafgaand aan de ‘stage’ waren geen leerdoelen geformuleerd, noch was er sprake van een structurele begeleiding van de stagiair.
Vijf tips voor de praktijk
Tip 1: Veiligheidshalve is het advies om alleen een stageovereenkomst te sluiten met een stagiair die een opleiding volgt. Ga, gelet hierop, geen stageovereenkomst aan met een scholier/student die zijn opleiding al heeft afgerond. Het risico is in dat geval groot dat de overeenkomst niet zal kwalificeren als stageovereenkomst.
Tip 2: Maak in de stageovereenkomst duidelijk een koppeling tussen de arbeid die de stagiair verricht en de opleiding die hij volgt, onder andere door vast te leggen dat de stageovereenkomst in ieder geval eindigt als de opleiding (tussentijds) eindigt. Laat de model stageovereenkomst opstellen door een professionele partij.
Tip 3: Stel aan het begin van de stage concrete leerdoelen vast en plan evaluatiegesprekken waarin de stagiair feedback ontvangt. Op deze wijze komt het leerkarakter ook echt terug in de uitvoering.
Tip 4: Zorg voor structurele begeleiding van de stagiair vanuit het bedrijf. Incidenteel kunnen zelfstandige taken voor de stagiair voorkomen, maar het onderscheid met ‘gewone’ medewerkers moet duidelijk zijn.
Tip 5: Zorg ervoor dat de stagiair geen loon ontvangt, maar enkel een (veel lagere) ‘kostenvergoeding’ en noem deze vergoeding ook geen loon in de overeenkomst (ook al ben je vaak wel loonbelasting verschuldigd over deze vergoeding).
Heb je vragen of wil je reageren? Dit kan via info@wesselvanderlans.nl.
Aan dit blog is de uiterste zorg besteed. Het beschrijft echter slechts enkele hoofdlijnen en beoogt niet volledig te zijn. Aan dit blog kunnen dan ook geen rechten worden ontleend.
Transparante arbeidsvoorwaarden
Het arbeidsrecht is altijd in beweging en ontwikkelt zich mee met de maatschappij en onze opvattingen over werk. Recent nog is de Sociaal Economische Raad (SER) met een (concept-)advies gekomen over de toekomst van de arbeidsmarkt. De hoofdlijn van dat advies is dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de norm moeten zijn en andere vormen van werk (uitzendarbeid, oproepcontracten, tijdelijke contracten en ZZP) beter gereguleerd moeten worden, zodat meer werk- en inkomenszekerheid ontstaat.
Maar ook afspraken in Europa gaan leiden tot wijzigingen in het Nederlandse arbeidsrecht. De “Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden” (‘de Richtlijn’) schrijft wijzigingen voor in de Nederlandse wet. En hoewel het wetsvoorstel dat de Richtlijn moet implementeren nog niet openbaar is, wordt al wel steeds meer duidelijk hoe deze wijzigingen eruit gaan zien.
Uiterlijk op 1 augustus 2022 moet de Nederlandse wet zijn aangepast. Dit geeft werkgevers en HR-specialisten nog voldoende tijd om zich voor te bereiden op deze wijzigingen.
Arbeidsrecht advocaat Emilie van der Lans beschrijft drie belangrijke wijzigingen die eraan komen.
1. Uitbreiding informatieverplichting werkgever
In de wet staat opgesomd, in artikel 7:655 BW, welke informatie de werkgever (schriftelijk of elektronisch) moet verstrekken aan de werknemer die bij hem in dienst komt. Het gaat bijvoorbeeld om: de functie van de werknemer, het tijdstip van indiensttreding, de aanspraak op vakantie of de wijze van berekening van de aanspraak en of de werknemer gaat deelnemen aan een pensioenregeling.
De Richtlijn breidt de informatieverplichting voor de werkgever verder uit. De werkgever moet straks nog meer gegevens verstekken aan de werknemer, bijvoorbeeld over het algemeen opleidingsbeleid van de werkgever en de pauzes en dagelijkse en wekelijke rusttijden. Ook zal de werkgever na 1 augustus 2022 informatie moeten verstrekken over de procedure die de werkgever en de werknemer moeten volgen indien de arbeidsrelatie wordt beëindigd, inclusief de termijnen waarbinnen tegen ontslag in beroep kan worden gegaan. Hoe ver deze informatieverplichting over ontslag reikt, is nog niet duidelijk. Het lijkt mij wat ver gaan als de werkgever straks wordt verplicht om het hele ontslagrecht toe te lichten aan een werknemer. Verder kent de Richtlijn een bepaling die de werkgever verplicht om bij elke wijziging in de aspecten van de arbeidsrelatie, een document aan de werknemer te verstrekken. Dit moet uiterlijk op de dag waarop de wijziging in gaat.
Duidelijk is in ieder geval dat de administratieve verplichtingen van werkgevers verder zullen toenemen. Werkgevers moeten straks nóg meer zaken schriftelijk gaan bevestigen aan werknemers en op het niet voldoen aan deze verplichting komt ook een sanctie te staan. De Richtlijn geeft overigens nog wel als tip mee aan de nationale wetgevers om sjablonen en modellen op te stellen ten einde een aantal van deze verplichtingen te kunnen uitvoeren. Hopelijk verlicht dit de administratieve lasten enigszins.
2. Geen verbod op nevenwerk meer, tenzij..
De Richtlijn zal ook leiden tot een beperking van het verbod van nevenwerkzaamheden zoals wij dat nu kennen. De Richtlijn bepaalt namelijk dat de werkgever de werknemer niet kan verbieden om buiten het werkrooster om voor andere werkgevers te gaan werken, tenzij sprake is van een uitzonderingsgeval.
In de Nederlandse wet komt naar verwachting een nieuw wetsartikel waarin staat dat een verbod op nevenwerkzaamheden in beginsel niet is toegestaan tijdens het dienstverband. Er zal hierbij worden opgenomen dat alleen bij wijze van uitzondering nog ruimte is voor een dergelijk beding. Van een uitzondering kan sprake zijn als nevenwerk verboden moet worden omwille van: de bescherming van de gezondheid en veiligheid van werknemers, onder meer door beperking van de arbeidstijd, de bescherming van de vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie, de integriteit van overheidsdiensten of het voorkomen van belangenconflicten.
3. Kosteloze scholing aanbieden
De Richtlijn bepaalt verder dat de opleidingen die de werkgever verplicht is aan te bieden aan de werknemer (op grond van de wet of een CAO) ten behoeve van zijn/haar functie, kosteloos aangeboden moeten worden. Het volgen van de opleiding moet daarnaast als arbeidstijd worden beschouwd en moet, indien mogelijk, plaatsvinden tijdens werkuren, aldus de Richtlijn. Deze verplichting heeft geen betrekking op beroepsopleidingen of opleidingen die werknemers verplicht moeten volgen voor het verkrijgen, behouden of vernieuwen van een beroepskwalificatie (zolang de werkgever juridisch niet verplicht is deze aan te bieden).
Op dit moment is nog niet duidelijk wat dit zal betekenen voor het studiekostenbeding zoals wij dit nu kennen. Op grond van een dergelijk beding kán een werknemer in sommige gevallen verplicht zijn om de kosten van een bepaalde opleiding (gedeeltelijk) terug te betalen. En dat lijkt op het eerste gezicht niet verenigbaar met de bovenstaande bepaling. Ook bestaat er nog onduidelijkheid over werknemers die een opleiding volgen om door te kunnen groeien in hun werk. Is dat nog steeds het werk waarvoor de werknemer is aangeworven?
Tot slot
De Richtlijn schrijft wijzigingen van het Nederlandse arbeidsrecht voor die raken aan de (contracts)vrijheid van werkgevers en leiden tot extra administratieve verplichtingen. Dit vanuit de gedachte dat werknemers recht hebben op informatie over essentiële aspecten van de arbeidsrelatie en op bepaalde minimumaanspraken aan arbeidsvoorwaarden. Ik vraag me hierbij wel af of de wijzigingen die de Richtlijn voorschrijft zien op de meest urgente kwesties binnen het Europese arbeidsrecht. Maar ik ben ook benieuwd naar jullie mening. Vragen of reageren kan via emilie@wesselvanderlans.nl of via onze andere contactmogelijkheden.
Deze blog beschrijft slechts enkele hoofdlijnen, beoogt niet volledig te zijn en is alleen bedoeld als een oriëntering. Aan deze blog kunnen dan ook geen rechten worden ontleend.