Het kabinet heeft op 22 november jl. een wetsvoorstel ingediend waarin staat dat een coronatoegangsbewijs (hierna: ‘ctb’) verplicht kan worden op het werk. Het voorstel creëert een wettelijke basis voor een ctb op de werkvloer. Voordat er sprake is van een verplicht ctb op het werk, is nog wel nadere regelgeving nodig. Het wetsvoorstel gaat uit van een zogenaamd 3G-ctb, ook op basis van een negatieve test kan een ctb worden verkregen dat toegang moet geven tot de arbeidsplaats. 

Voor welke sectoren geldt het?

Het wetsvoorstel maakt onderscheid tussen sectoren waar nu al een ctb verplicht is (zoals de horeca, bisocopen, theaters etc.) en sectoren waar nu nog geen ctb-plicht geldt.  

In sectoren waar het ctb al verplicht is, geldt nu nog een uitzondering voor de werknemers binnen deze sector. Dus bezoekers van horeca en bioscopen moeten een ctb laten zien, maar het personeel dat daar werkt niet. Met dit wetsvoorstel kan het ctb straks ook verplicht worden voor werknemers binnen de ctb-plichtige sectoren. 

In niet-ctb-plichtige sectoren zijn werkgevers straks bevoegd om een ctb van werknemers te vragen als zij niet op andere wijze kunnen zorgen voor een vergelijkbare bescherming op de werkplek. Het zijn dus de werkgevers die in dit geval de afweging moeten maken. Het zal vooral gaan om werkplekken waarin andere maatregelen (zoals thuiswerken of afstand houden) niet mogelijk zijn. Ook is er in dat geval vooraf instemming nodig van de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging. Als van deze mogelijkheid te weinig gebruik wordt gemaakt binnen een sector, dan kan de minister deze werkgevers alsnog verplichten een ctb te vragen van werknemers. Daarnaast kan de beheerder van bepaalde locaties een ctb verplicht stellen, bijvoorbeeld bij zorginstellingen. In een ministeriële regeling kunnen deze mogelijkheden nader worden uitgewerkt.

Arbeidsrechtelijke gevolgen ontbreken ctb

Een ctb op het werk roept arbeidsrechtelijke vragen op. Wat moet een werkgever straks doen als een werknemer geen ctb kan of wil tonen? De wetgever gaat hier in de toelichting bij het wetsvoorstel nader op in, en komt met een soort lijstje van mogelijkheden, met een steeds ingrijpender karakter.   

Passende oplossing vinden
Als een werkgever wordt geconfronteerd met een werknemer die geen ctb kan of wil laten zien, moet hij – als goed werkgever – proberen om samen met de werknemer tot een oplossing te komen. De oplossing moet proportioneel zijn, waarbij de gewone functievervulling zo veel mogelijk doorgang kan vinden. Als voorbeeld wordt genoemd de oplossing waarbij een werknemer tijdelijk op een andere locatie gaat werken waar geen ctb-plicht geldt of het tijdelijk aanbieden van een andere functie aan de betreffende werknemer.  

Gevolgen recht op loon?
Biedt dit geen oplossing, dan mag de werkgever de werknemer verbieden om naar het werk te komen. Heeft de werknemer dan recht op loon? Het algemene uitgangspunt op grond van art. 7:628 BW is, dat ook wanneer een werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet verricht, hij in beginsel recht op loon houdt tenzij het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer moet komen. De wetgever geeft aan dat de situatie kan ontstaan dat een werknemer zonder ctb geen recht heeft op loon, bijvoorbeeld als hij niet ingaat op redelijke instructies van de werkgever. Een andere belangrijke factor bij deze beoordeling vindt de wetgever of het redelijk is van de werknemer te verwachten dat hij zich laat testen, gelet op de frequentie en concrete testmogelijkheden die er zijn. Het gaat hier immers om een 3G-ctb dat ook met testen kan worden verkregen. 

Toch denk ik dat een werkgever niet al te snel kan besluiten om het loon niet te betalen in dit geval. Hij moet kunnen aantonen dat hij zich heeft ingespannen voor een oplossing waarbij het de werknemer is geweest die vervolgens, zonder goede reden, niet wil meewerken. Uit eerdere uitspraken rondom Covid-19 blijkt al dat een werkgever zich moet verdiepen in het verhaal van de werknemer en echt wel een beetje mee moet bewegen/denken waar mogelijk. 

Geen ctb, reden voor ontslag?
Als allerlaatste mogelijkheid, het ultimum remedium, wordt ontslag genoemd voor het geval een werkgever en werknemer er samen niet uitkomen. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogelijk is. Ook hier geldt naar mijn idee dat een werkgever niet te lichtzinnig kan besluiten tot ontslag. Hij moet eerst voldoende andere mogelijkheden hebben onderzocht of oplossingen hebben geprobeerd voordat hij tot ontslag kan besluiten. Een interessante vervolgvraag is in dat geval ook of de werknemer recht heeft op een transitievergoeding in dit geval en of hij in aanmerking komt voor een WW-uitkering. 

Vervolg 

Het wetsvoorstel moet nog worden behandeld door de Tweede en Eerste Kamer. En als dit wetsvoorstel wordt aangenomen, is ook nog lagere regelgeving nodig om de (deel)sectoren aan te wijzen waar de werknemer een ctb moeten tonen. Verder is er ook al kritiek op het feit dat de werkgever straks moet besluiten over het invoeren van een ctb op de werkvloer in sectoren waar geen ctb-plicht geldt. Gevreesd wordt dat werkgevers hierdoor ongewild tussen (groepen) gevaccineerde werknemers en (groepen) niet-gevaccineerde werknemers komen te staan, of dat zij andere motieven laten meewegen in hun keuze om wel of geen ctb te vragen, zoals krapte op de arbeidsmarkt.  

Vooruitlopend op de inwerkingtreding van het wetsvoorstel kan het binnen sommige bedrijven zin hebben om het ctb vast te bespreken met de OR. Dit geldt niet zozeer voor bedrijven met kantoren en thuiswerkmogelijkheden, maar eerder voor fabrieken waarin werken op of met afstand moeilijk is. De OR is doorgaans al nauw betrokken bij het corona-beleid binnen de organisatie en het kan zin hebben om vast te horen hoe hij aankijkt tegen een ctb op werkvloer. De OR krijgt instemmingsrecht, dus zal in beginsel akkoord moeten gaan met invoeren hiervan. De conclusie is dan ook dat een verplicht ctb op de werkvloer nog geen gelopen race is. 

Dit blog is geschreven door arbeidsrechtadvocaat Emilie van der Lans van Wessel Van der Lans Advocaten. Aan dit blog is de uiterste zorg besteed. Het beschrijft echter slechts enkele hoofdlijnen en beoogt niet volledig te zijn. Aan dit blog kunnen dan ook geen rechten worden ontleend. Heb je vragen of wil je reageren? Dit kan via info@wesselvanderlans.nl of via onze contactpagina.