Sharing knowledge

Is een werkgever verplicht om pensioen aan te bieden? 

Let op, het antwoord kan miljoenen schelen.

In Nederland hebben werkgevers in principe de vrijheid om te bepalen of zij wel of niet de arbeidsvoorwaarde pensioen willen aanbieden aan de medewerkers. 

In veel gevallen geldt echter wel een verplichting voor een werkgever om pensioen aan te bieden aan de medewerkers. Dit op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. Er zijn in Nederland meer dan 50 bedrijfstakpensioenfondsen. Op de werkgever rust de verplichting om te onderzoeken of hij verplicht moet deelnemen aan één van deze fondsen. Elk fonds heeft zijn eigen werkingssfeer die bepaalt welke ondernemingen aan dat fonds moeten deelnemen. De feitelijke activiteiten van de onderneming moeten worden vergeleken met de tekst van de verplichtstelling om te zien of er sprake is van verplichte deelname. 

Als een werkgever ten onrechte niet is aangesloten bij een verplicht bedrijfstakpensioenfonds kan dit enorme financiële gevolgen hebben. Het bedrijfstakpensioenfonds kan namelijk met terugwerkende kracht niet-betaalde premies vorderen van de werkgever. Dit kan zelfs oplopen tot 20 jaar aan achterstallige premies. Het loont dus om periodiek onderzoek te doen naar een mogelijk verplichte deelname in een pensioenregeling. Daarom sluit dit blog af moet tips hoe te handelen. 

Is een pannenkoek een koek?

Dat het niet altijd eenvoudig is om te bepalen of een werkgever wel of niet binnen de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioen valt, illustreert een arrest van dit voorjaar over pannenkoeken. In deze zaak moest het hof uiteindelijk beoordelen of een pannenkoek een ‘koek’ was en, zo ja, of de werkgever verplicht moest meedoen met het bedrijfstakpensioenfonds voor de Zoetwarenindustrie. Het bedrijfstakpensioenfonds vorderde ruim 8 miljoen aan achterstallige pensioenpremies van deze werkgever. Hoewel het in deze zaak goed afliep voor de werkgever (de rechter vond dat de pannenkoek geen koek was), kan een verplichtstelling dus behoorlijke financiële risico’s meebrengen. Bedrijfstakpensioenfondsen doen continu onderzoek of er werkgevers zijn die zich ten onrechte niet hebben aangemeld. Dit doen ze omdat het fonds op haar beurt weer door werknemers binnen een bepaalde sector kan aangesproken om pensioen aan hen uit te keren, zelfs al heeft de (ex-)werkgever geen premies afgedragen. 

Tips hoe te handelen

• Check periodiek of er binnen de sector een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds is. Het is nuttig om hierover advies in te winnen van een expert in de vorm van een zogenaamd werkingssfeeronderzoek. Hierin kunnen ook de eventuele vrijstellingsmogelijkheden worden betrokken. Advies is om zo’n onderzoek regelmatig te herhalen, omdat zowel de bedrijfsactiviteiten als de verplichtstelling kunnen wijzigen.
• Informeer bij twijfel bij het desbetreffende bedrijfstakpensioenfonds of deelname in het fonds verplicht is. Bij een negatieve beoordeling hoeft een onderneming in principe geen rekening meer te houden met claims. Belangrijk is wel dat dit kan veranderen wanneer de bedrijfsactiviteiten veranderen. Daarnaast kan ook het verplichtstellingsbesluit wijzigen. 
• Is er sprake van verplichte deelname? Meld dan de betrokken medewerkers aan bij het pensioenfonds en zorg ook dat nieuwe medewerkers steeds worden aangemeld. 
• Vertrouw er tot slot niet zomaar op dat je veilig zit met een zogenaamde SBI-code in de KvK die niet naar het desbetreffende pensioenfonds wijst. In het pensioenrecht wordt er gekeken naar de feitelijke situatie zoals deze zich voordoet. Hoewel een SBI-code in de beoordeling of deelname verplicht is kan meewegen als gezichtspunt, is deze code op zichzelf niet van doorslaggevende betekenis. 

Heb je vragen of wil je reageren? Dit kan via info@wesselvanderlans.nl of via onze contactpagina. 

Dit blog is geschreven door arbeidsrechtadvocaat Emilie van der Lans. Aan dit blog is de uiterste zorg besteed. Het beschrijft echter slechts enkele hoofdlijnen en beoogt niet volledig te zijn. Aan dit blog kunnen dan ook geen rechten worden ontleend. 

by wesselvanderlans

Stagiair of werknemer?

Vijf tips om te voorkomen dat jouw stagiair toch als werknemer wordt gezien

De stageovereenkomst is voor scholieren en studenten een mooi middel om tijdens de opleiding kennis te maken met de praktijk. Bedrijven maken graag gebruik van de hulp van stagiairs en kunnen ervoor kiezen om hen een stagevergoeding te betalen.

Toch moeten bedrijven goed opletten bij het maken van de afspraken over een stage. Het risico bestaat namelijk dat een stageovereenkomst toch wordt gezien als een arbeidsovereenkomst. En in dat geval gaat de poort tot de arbeidsrechtelijke bescherming open. Voor de stagiair betekent dit dat hij recht heeft op het (minimum) loon, dat hij vakantiedagen opbouwt, loon ontvangt tijdens ziekte etc. Het is dus belangrijk om ervoor te zorgen dat een stageovereenkomst geen arbeidsovereenkomst wordt. Maar hoe doe je dit? 

Het verschil tussen stagiair en werknemer

Om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst, moet sprake zijn van het volgende: (persoonlijke) arbeid, loon en gezag. Arbeid is productieve arbeid die een bepaalde economische waarde voor de werkgever vertegenwoordigt. En hier zit een belangrijk verschil met de stageovereenkomst, omdat het primaire doel daarvan is gelegen in de ontwikkeling van de persoonlijke kennis en ervaring van de stagiair. Verder kan uit de rechtspraak worden afgeleid dat de stagewerkzaamheden moeten worden verricht met het oog op het afronden van een opleiding. Dit betekent echter niet dat als een stagiair maar een opleiding volgt, het risico direct weg is. Zo bleek dat er bij een stagiair die in het kader van een opleiding werkzaamheden verrichtte toch geen sprake was van een stageovereenkomst. De stagiair werkte vaak zelfstandig en voorafgaand aan de ‘stage’ waren geen leerdoelen geformuleerd, noch was er sprake van een structurele begeleiding van de stagiair. 

Vijf tips voor de praktijk

Tip 1: Veiligheidshalve is het advies om alleen een stageovereenkomst te sluiten met een stagiair die een opleiding volgt. Ga, gelet hierop, geen stageovereenkomst aan met een scholier/student die zijn opleiding al heeft afgerond. Het risico is in dat geval groot dat de overeenkomst niet zal kwalificeren als stageovereenkomst.

Tip 2: Maak in de stageovereenkomst duidelijk een koppeling tussen de arbeid die de stagiair verricht en de opleiding die hij volgt, onder andere door vast te leggen dat de stageovereenkomst in ieder geval eindigt als de opleiding (tussentijds) eindigt. Laat de model stageovereenkomst opstellen door een professionele partij.

Tip 3: Stel aan het begin van de stage concrete leerdoelen vast en plan evaluatiegesprekken waarin de stagiair feedback ontvangt. Op deze wijze komt het leerkarakter ook echt terug in de uitvoering.

Tip 4: Zorg voor structurele begeleiding van de stagiair vanuit het bedrijf. Incidenteel kunnen zelfstandige taken voor de stagiair voorkomen, maar het onderscheid met ‘gewone’ medewerkers moet duidelijk zijn.

Tip 5: Zorg ervoor dat de stagiair geen loon ontvangt, maar enkel een (veel lagere)  ‘kostenvergoeding’ en noem deze vergoeding ook geen loon in de overeenkomst (ook al ben je vaak wel loonbelasting verschuldigd over deze vergoeding). 

Heb je vragen of wil je reageren? Dit kan via info@wesselvanderlans.nl.

Aan dit blog is de uiterste zorg besteed. Het beschrijft echter slechts enkele hoofdlijnen en beoogt niet volledig te zijn. Aan dit blog kunnen dan ook geen rechten worden ontleend. 

by wesselvanderlans

Transparante arbeidsvoorwaarden 

Het arbeidsrecht is altijd in beweging en ontwikkelt zich mee met de maatschappij en onze opvattingen over werk. Recent nog is de Sociaal Economische Raad (SER) met een (concept-)advies gekomen over de toekomst van de arbeidsmarkt. De hoofdlijn van dat advies is dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de norm moeten zijn en andere vormen van werk (uitzendarbeid, oproepcontracten, tijdelijke contracten en ZZP) beter gereguleerd moeten worden, zodat meer werk- en inkomenszekerheid ontstaat. 

Maar ook afspraken in Europa gaan leiden tot wijzigingen in het Nederlandse arbeidsrecht. De “Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden” (‘de Richtlijn’) schrijft wijzigingen voor in de Nederlandse wet. En hoewel het wetsvoorstel dat de Richtlijn moet implementeren nog niet openbaar is, wordt al wel steeds meer duidelijk hoe deze wijzigingen eruit gaan zien. 

Uiterlijk op 1 augustus 2022 moet de Nederlandse wet zijn aangepast. Dit geeft werkgevers en HR-specialisten nog voldoende tijd om zich voor te bereiden op deze wijzigingen. 

Arbeidsrecht advocaat Emilie van der Lans beschrijft drie belangrijke wijzigingen die eraan komen.

1. Uitbreiding informatieverplichting werkgever  

In de wet staat opgesomd, in artikel 7:655 BW, welke informatie de werkgever (schriftelijk of elektronisch) moet verstrekken aan de werknemer die bij hem in dienst komt. Het gaat bijvoorbeeld om: de functie van de werknemer, het tijdstip van indiensttreding, de aanspraak op vakantie of de wijze van berekening van de aanspraak en of de werknemer gaat deelnemen aan een pensioenregeling. 

De Richtlijn breidt de informatieverplichting voor de werkgever verder uit. De werkgever moet straks nog meer gegevens verstekken aan de werknemer, bijvoorbeeld over het algemeen opleidingsbeleid van de werkgever en de pauzes en dagelijkse en wekelijke rusttijden. Ook zal de werkgever na 1 augustus 2022  informatie moeten verstrekken over de procedure die de werkgever en de werknemer moeten volgen indien de arbeidsrelatie wordt beëindigd, inclusief de termijnen waarbinnen tegen ontslag in beroep kan worden gegaan. Hoe ver deze informatieverplichting over ontslag reikt, is nog niet duidelijk. Het lijkt mij wat ver gaan als de werkgever straks wordt verplicht om het hele ontslagrecht toe te lichten aan een werknemer. Verder kent de Richtlijn een bepaling die de werkgever verplicht om bij elke wijziging in de aspecten van de arbeidsrelatie, een document aan de werknemer te verstrekken. Dit moet uiterlijk op de dag waarop de wijziging in gaat.

Duidelijk is in ieder geval dat de administratieve verplichtingen van werkgevers verder zullen toenemen. Werkgevers moeten straks nóg meer zaken schriftelijk gaan bevestigen aan werknemers en op het niet voldoen aan deze verplichting komt ook een sanctie te staan. De Richtlijn geeft overigens nog wel als tip mee aan de nationale wetgevers om sjablonen en modellen op te stellen ten einde een aantal van deze verplichtingen te kunnen uitvoeren. Hopelijk verlicht dit de administratieve lasten enigszins. 

2. Geen verbod op nevenwerk meer, tenzij.. 

De Richtlijn zal ook leiden tot een beperking van het verbod van nevenwerkzaamheden zoals wij dat nu kennen. De Richtlijn bepaalt namelijk dat de werkgever de werknemer niet kan verbieden om buiten het werkrooster om voor andere werkgevers te gaan werken, tenzij sprake is van een uitzonderingsgeval. 

In de Nederlandse wet komt naar verwachting een nieuw wetsartikel waarin staat dat een verbod op nevenwerkzaamheden in beginsel niet is toegestaan tijdens het dienstverband. Er zal hierbij worden opgenomen dat alleen bij wijze van uitzondering nog ruimte is voor een dergelijk beding. Van een uitzondering kan sprake zijn als nevenwerk verboden moet worden omwille van: de bescherming van de gezondheid en veiligheid van werknemers, onder meer door beperking van de arbeidstijd, de bescherming van de vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie, de integriteit van overheidsdiensten of het voorkomen van belangenconflicten. 

3. Kosteloze scholing aanbieden 

De Richtlijn bepaalt verder dat de opleidingen die de werkgever verplicht is aan te bieden aan de werknemer (op grond van de wet of een CAO) ten behoeve van zijn/haar functie, kosteloos aangeboden moeten worden. Het volgen van de opleiding moet daarnaast als arbeidstijd worden beschouwd en moet, indien mogelijk, plaatsvinden tijdens werkuren, aldus de Richtlijn. Deze verplichting heeft geen betrekking op beroepsopleidingen of opleidingen die werknemers verplicht moeten volgen voor het verkrijgen, behouden of vernieuwen van een beroepskwalificatie (zolang de werkgever juridisch niet verplicht is deze aan te bieden). 

Op dit moment is nog niet duidelijk wat dit zal betekenen voor het studiekostenbeding zoals wij dit nu kennen. Op grond van een dergelijk beding kán een werknemer in sommige gevallen verplicht zijn om de kosten van een bepaalde opleiding (gedeeltelijk) terug te betalen. En dat lijkt op het eerste gezicht niet verenigbaar met de bovenstaande bepaling. Ook bestaat er nog onduidelijkheid over werknemers die een opleiding volgen om door te kunnen groeien in hun werk. Is dat nog steeds het werk waarvoor de werknemer is aangeworven?

Tot slot

De Richtlijn schrijft wijzigingen van het Nederlandse arbeidsrecht voor die raken aan de (contracts)vrijheid van werkgevers en leiden tot extra administratieve verplichtingen. Dit vanuit de gedachte dat werknemers recht hebben op informatie over essentiële aspecten van de arbeidsrelatie en op bepaalde minimumaanspraken aan arbeidsvoorwaarden. Ik vraag me hierbij wel af of de wijzigingen die de Richtlijn voorschrijft zien op de meest urgente kwesties binnen het Europese arbeidsrecht. Maar ik ben ook benieuwd naar jullie mening. Vragen of reageren kan via emilie@wesselvanderlans.nl of via onze andere contactmogelijkheden. 

Deze blog beschrijft slechts enkele hoofdlijnen, beoogt niet volledig te zijn en is alleen bedoeld als een oriëntering. Aan deze blog kunnen dan ook geen rechten worden ontleend.

by wesselvanderlans

Deze fout blijven werkgevers maken bij ontslag op staande voet

Vier tips hoe je de vernietiging van het ontslag kan voorkomen

Het geven van een ontslag op staande voet is een ultimum remedium en de zwaarste sanctie in het arbeidsrecht. Wanneer er sprake is van een dringende reden kan de werkgever de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen. Een ontslag op staande voet is voor de werkgever echter niet zonder risico’s. De werkgever moet kunnen aantonen dat er sprake is van een dringende reden. Verder geldt dat het ontslag onverwijld (zonder onnodig afwachten) moet worden gegeven en ook dat de reden voor het ontslag (onverwijld) aan de werknemer wordt medegedeeld. De werknemer moet namelijk weten waarom hij per direct wordt ontslagen.  

In de praktijk zien Emilie van der Lans en Nikki Volmer van Wessel Van der Lans Advocaten dat het  nog wel eens misgaat bij de formulering van de dringende reden, waardoor een werkgever achteraf alsnog loon moet betalen aan een werknemer die op staande voet is ontslagen. Zij bespreken daarom een recente uitspraak die hierover ging en geven vier tips voor een goede ontslagbrief.  

Wangedrag bij Influencer Marketing Manager? 

De Influencer Marketing Manager is in dienst getreden op 7 oktober 2020 bij een Europees branding platform. Op 5 februari 2021 wordt de werknemer op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief, omschrijft de werkgever het gedrag van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid als volgt: de werknemer functioneert niet, verschijnt niet op het werk, werkt niet samen met collega’s, is veel onbereikbaar, haalt zijn doelen niet, volgt herhaaldelijk geen instructies op en heeft tijdens een online meeting collega´s bedreigt, uitgescholden en een onveilig gevoel gegeven. Kortom een aardige lijst met redenen om iemand direct de deur te wijzen. 

Toch vernietigt de kantonrechter het ontslag op staande voet. Het is immers zo dat de mededeling aan de werknemer duidelijk moet maken welke gedragingen de reden zijn voor het ontslag. In de situatie van de Influencer Marketing Manager gaf de werkgever in de ontslagbrief meerdere redenen, maar gaf de werkgever in de procedure aan dat het wangedrag tijdens de online meeting de eigenlijke dringende reden voor het ontslag vormde. De kantonrechter oordeelt echter dat dit uit de mededeling die aan de werknemer is gedaan niet voldoende blijkt. In de brief stond bijvoorbeeld niet dat de gedragingen tezamen én ieder voor zich een dringende reden zouden opleveren. De werkgever had de verweten gedragingen daarnaast slechts in algemene termen beschreven en onvoldoende onderbouwd.

Hoe moet het wel?

Het ontslag op staande voet wordt aan de hand van de mededeling (de ontslagbrief) getoetst door de rechter. Het is dus van belang dat de mededeling juist en volledig is. Daarom vier tips voor een goede ontslagbrief:

Tip 1: Onderschat de mededeling niet. Besteed extra aandacht aan de ontslagbrief, maar let er hierbij wel op dat het ontslag onverwijld gegeven moet worden.

Tip 2: Zijn er meerdere gedragingen die ten grondslag liggen aan het ontslag op staande voet, maak dan duidelijk dat deze redenen ieder voor zich ook al voldoende reden zijn voor ontslag op staande voet. 

Tip 3: Omschrijf de gedraging(en), die de dringende reden voor het ontslag vormt/vormen, nauwkeurig. Slechts algemene termen zoals: ‘agressief, intimiderend en bedreigend gedrag’ zijn onvoldoende duidelijk. Benoem zo veel mogelijk waar, wanneer en hoe bepaald gedrag plaatsvond. 

Tip 4: Wees zeker van je zaak. Omdat jij als werkgever de dringende reden stelt, moet je deze ook kunnen bewijzen in een procedure. Zorg er dus voor dat, als het er op aankomt, de gedraging(en) te bewijzen zijn.

Bonus tip: Omdat de omstandigheden van het geval nooit gelijk zijn, is het aan te raden om voor het opstellen van de mededeling bij ontslag op staande voet juridisch advies in te winnen. 

Heb je concrete vragen over dit artikel? Neem contact met ons op.

by wesselvanderlans

Coronaproof werken: waar moet je aan denken

Covid-19 heeft een grote impact op het werkende leven. Werkgevers zijn er in het afgelopen jaar goed in geslaagd om zich aan te passen aan de nieuwe realiteit en hebben hun werkprocessen ‘coronaproof’ gemaakt. 

Covid-19 vereist ook extra maatregelen van de werkgever op het gebied van veilig werken. Arbeidsrecht advocaat Emilie van der Lans van Wessel Van der Lans Advocaten legt uit waar bedrijven aan moeten voldoen. En welke risico’s zij lopen als zij te weinig doen om hun werknemers te beschermen tegen Covid-19. 

Veilige werkomgeving en actuele RI&E 

Werkgevers hebben de plicht om te zorgen voor een veilige werkplek. Covid-19 verplicht de werkgever tot aanvullende maatregelen voor een gezonde werkplek. Wat de werkgever precies moet doen, hangt af van de situatie op het werk en het type onderneming. Voor het veilig werken in een zorginstelling zijn andere maatregelen nodig dan voor het veilig werken in de supermarkt. De werkgever zal haar werknemers in ieder geval goed moeten informeren en duidelijke instructies moeten geven over coronaproof werken én daar de juiste (beschermings)middelen voor moeten aanleveren. Maar de werkgever moet ook controle uitoefenen en nagaan of deze instructies worden nageleefd. In de meeste gevallen is het niet voldoende als een werkgever zich enkel aan de RIVM-richtlijnen houdt, er wordt meer van hem verwacht. 

Werkgevers moeten in aanvulling hierop een zogenaamde ‘RI&E’ (Risico-inventarisatie- en -evaluatie) opstellen met daarin de risico’s die er zijn op het gebied van veilig werken en de wijze waarop deze risico’s zoveel mogelijk beperkt kunnen worden. Als een bedrijf meer dan 25 werknemers heeft, dan bestaat de verplichting om de RI&E te laten toetsen door een Arbodeskundige. De wet bepaalt dat de RI&E actueel moet zijn. Dit betekent dat Covid-19 reden is voor een aangepaste RI&E. Geen enkele RI&E was immers toegerust op een pandemie. 

In het Arbeidsomstandighedenbesluit is daarnaast per 1 december 2020 een extra artikel opgenomen specifiek gericht op Covid-19 waarin staat dat er voldoende hygiënische voorzieningen moeten zijn en dat er doeltreffende voorlichting moet worden gegeven aan werknemers over de bestrijding van Covid-19 op de werkplaats.  

Risico’s 

Voldoet de werkgever niet aan zijn verplichtingen op het gebied van veilig werken, dan lopen zijn werknemers meer risico op besmetting met Covid-19. Dat is op zichzelf natuurlijk al voldoende reden om zich in te spannen voor een veilige werkplek en de RI&E aan te passen. 

Daarnaast kan de werkgever bij een controle van de Inspectie SZW te maken krijgen met een boete of een verplichting om het werk stil te leggen als blijkt dat de werkplek niet coronaproof is. In het jaarplan 2021 heeft de Inspectie SZW aangegeven te gaan controleren op de aanwezigheid van een RI&E én op coronaproof werken, zodat er dus controles zullen komen op de naleving van bovengenoemde verplichtingen. 

Een laatste risico is dat de werkgever aansprakelijk wordt gesteld voor de schade die een werknemer lijdt als hij het virus oploopt. De werkgeversaansprakelijkheid is geregeld in artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek. Lijdt de werknemer schade in de uitoefening van de werkzaamheden, dan is de werkgever daarvoor aansprakelijk, tenzij hij zijn zorgplicht voor een veilige werkplek heeft nageleefd. Om tot deze aansprakelijkheid te komen moet een werknemer (enkel) bewijzen dat hij schade heeft opgelopen bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. Hoewel het lastig kan zijn voor een werknemer om aan te tonen dat hij Covid-19 heeft opgelopen op het werk, kan het zijn dat de rechter een werknemer een handje zal helpen bij dit bewijs in het geval een werkgever zijn verplichtingen op het gebied van veilig werken onvoldoende is nagekomen. De praktijk zal moeten uitwijzen hoe groot dit risico is, maar wel een extra reden dus om je te houden aan de verplichtingen.

Heb je concrete vragen over dit artikel? Neem contact met ons op.

by wesselvanderlans

Ontslag wegens disfunctioneren – verbetertraject niet meer nodig?

Stappen we langzaam af van het verplichte verbetertraject bij disfunctioneren? Arbeidsrecht advocaat Emilie van der Lans bespreekt dit in het onderstaande blog. 

Sinds de inwerkingtreding van de Wet Arbeidsmarkt in Balans (“WAB”) is de zogeheten i-grond toegevoegd als mogelijke grond voor ontslag. De i-grond is een ‘combinatiegrond’ en maakt het mogelijk om meerdere ontslaggronden samen te voegen om zo tot een ontslag te komen. De rechter kan bij een ontslag op de i-grond bovenop de transitievergoeding een extra vergoeding aan de werknemer toekennen van maximaal 50% van de transitievergoeding. 

De i-grond kan uitkomst bieden in die gevallen waarin er sprake is van disfunctioneren, maar er niet voldoende is gedaan door de werkgever om tot verbetering te komen. Dit blijkt uit een zeer recente uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2021:2957). 

Wat was er aan de hand?

De werknemer in deze zaak is kok bij een zorgcentrum. Hij is sinds 2008 in dienst en tot 2017 is er geen kritiek op zijn functioneren. In 2017 wordt de kok overgeplaatst naar een locatie met een open keuken. Hierdoor verandert zijn werk en komt hij meer in contact met bewoners/cliënten. Vanaf dat moment gaat het bergafwaarts met het functioneren van de kok. Hij is snel aangebrand en gedraagt zich boos en soms zelfs agressief richting collega’s en bewoners. De kok wordt door de werkgever aangesproken op zijn gedrag en de werkgever geeft aan dat het functioneren moet verbeteren. Maar de werkgever zet niet echt door en start geen verbetertraject op.  Begin 2020 komen er, kort achter elkaar, een drietal klachten binnen over de kok. In één geval was de kok zo boos dat hij het eten op het bord smijt en daardoor bijna een collega raakt. Na deze klachten is de maat vol voor de werkgever. De kok wordt op non-actief gezet en er wordt een ontbindingsprocedure gestart. 

Het Gerechtshof oordeelt, in hoger beroep, dat het in deze zaak in wezen gaat om disfunctioneren, maar dat de kok onvoldoende de gelegenheid heeft gehad om zijn functioneren te verbeteren. Het Gerechtshof ontbindt daarom niet op de ontslaggrond disfunctioneren, voor een ontbinding op die grond is immers een verbetertraject vereist. Het Gerechtshof vindt de incidenten, waaronder het incident met het eten, ook niet ernstig verwijtbaar. Tot slot ziet het Gerechtshof ook geen aanleiding om de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, want de werkgever heeft te weinig gedaan om de verhoudingen te neutraliseren. In plaats daarvan gooit het Gerechtshof al deze ingrediënten bij elkaar en ontbindt alsnog, maar dan op basis van de ‘i-grond’. Het Gerechtshof motiveert dit door te wijzen op de verschillende gronden samen en het feit dat de kok zelf niet lijkt in te zien dat er iets moet veranderen in zijn gedrag. De kok heeft na het ontslag recht op de transitievergoeding en een extra vergoeding ter hoogte van 25% van de transitievergoeding.  

Verbetertraject niet meer nodig?

Deze uitspraak laat zien dat ook zónder verbetertraject er ontslag kan komen bij disfunctioneren. Er moeten dan wel bijkomende omstandigheden zijn. In deze zaak wordt als omstandigheid genoemd dat het disfunctioneren een negatieve invloed had op de werksfeer. Het gedrag van de kok leidde tot aanvaringen met collega’s en daarmee tot spanningen op de werkvloer. Maar hoe bijzonder is dit? Als iemand disfunctioneert, zal dit in veel gevallen van invloed zijn op de werksfeer en de samenwerking met collega’s. Dit geldt in ieder geval voor disfunctioneren dat ligt in de houding of de communicatie van een werknemer.

Heb je concrete vragen over dit artikel? Neem contact met ons op.

by wesselvanderlans

Podcast: Juridisch de juiste wegen zoeken als er veel op het spel staat

Emilie van der Lans was te gast in de Business Unusual podcast van BOLD. Samen met de host Nart Wielaard en bedrijfsjuriste Petra de Wild ging zij in gesprek over de juridische aspecten bij grote bedrijfsmatige veranderingen.

Als er veel op het spel staat – bijvoorbeeld bij een herstructurering – richten managers en ondernemers zich van nature op de operaties en de strategie. Maar als je belangrijke beslissingen neemt is het ook zaak om de juridische aspecten goed op het netvlies te krijgen. Hoe zorg je dat de emotie van managers of ondernemers niet de overhand krijgt? Hoe ga je om met de ondernemingsraad? En hoe voorkom je dat quick & dirty beslissingen toch duur uitpakken? In de nieuwe aflevering van de podcast Business Unusual gaat Nart Wielaard in gesprek met advocate Emilie van der Lans en bedrijfsjuriste Petra de Wild.

Beluister de podcast via:

• Spotify: https://lnkd.in/gcs93ek
• Apple Podcasts: https://lnkd.in/gcwET-7

by wesselvanderlans

Dubbel gestraft bij niet voldoen aan re-integratieverplichtingen

Een werkgever moet een werknemer twee jaar loon betalen bij ziekte. Gedurende die periode moeten werkgever en de werknemer zich inspannen voor re-integratie. Wanneer het UWV oordeelt dat de re-integratie-inspanningen van de werkgever onvoldoende waren, kan een zogenaamde loonsanctie worden opgelegd. Dat betekent dat de werkgever gedurende een periode van maximaal 52 weken extra het loon van een werknemer moet doorbetalen en ook de re-integratie voortduurt. 

Uit een recente uitspraak volgt dat een werkgever naast de loonsanctie ook het risico loopt dat hij wordt veroordeeld tot het betalen van een billijke vergoeding als hij niet voldoet aan zijn re-integratieverplichtingen. In dit geval moest de werkgever een billijke vergoeding betalen van € 200.000,- bovenop de al betaalde transitievergoeding van € 74.000,-. 

Wat was er aan de hand? 

De werkgever, Aldi, had in mei 2019 toestemming gekregen van het UWV om de arbeidsovereenkomst van een langdurige zieke werkneemster op te zeggen. De werkneemster werd gepest en geïntimideerd op het werk door haar leidinggevende. Aldi had eerder al van het UWV een loonsanctie opgelegd gekregen, omdat zij te laat aan de slag ging met de adviezen van de bedrijfsarts. 

De ex-werkneemster liet het er echter niet bij zitten. Zij vond dat Aldi ernstig verwijtbaar jegens haar had gehandeld, waardoor ze nu met langdurige arbeidsongeschiktheid kampt. 

Het hof oordeelde dat voor het aannemen van ‘ernstig verwijtbaar handelen’ een hoge drempel geldt, maar dat in dit geval Aldi ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Aldi heeft te veel fouten gemaakt tijdens de re-integratieperiode. Zo had Aldi beter haar best moeten doen om tot een mediation te komen, nadat een eerdere poging mislukte omdat de leidinggevende van de vrouw niet wilde meewerken. Ook was Aldi te laat met het verlenen van toestemming aan de ex-werkneemster om een gespecialiseerd psycholoog in te schakelen. Daarnaast koos het bedrijf ervoor om de leidinggevende die van pesten werd beschuldigd als re-integratiemanager in te zetten, hetgeen de re-integratie van de vrouw aanzienlijk bemoeilijkte. Verder werden ook andere adviezen van de bedrijfsarts onvoldoende opgevolgd. Kortom, een grovelijke veronachtzaming van Aldi’s re-integratieverplichtingen, aldus het Hof. Aldi wordt veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 200.000,-

Wat betekent dit?

De bovenstaande uitspraak onderstreept nogmaals hoe belangrijk het is om als werkgever te voldoen aan de re-integratieverplichtingen. Als werkgever kun je dus niet alleen te maken krijgen met een loonsanctie, maar ook worden veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding als blijkt wanneer je ernstig tekortgeschoten bent tijdens de re-integratie.  

Ik verwacht dat de bovenstaande uitspraak leidt tot een toename aan procedures van werknemers die verzoeken om een billijke vergoeding nadat de werkgever een loonsanctie heeft opgelegd gekregen. Toch zal enkel het feit dat er een loonsanctie is opgelegd niet voldoende zijn voor de veroordeling tot betaling van een billijke vergoeding. Er moet meer aan de hand zijn, zoals in dit geval, een opeenstapeling van fouten tijdens de re-integratie. 

by wesselvanderlans

Concurrentiebeding in een tijdelijk contract: gewoon doen!

Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ) is de hoofdregel dat in een tijdelijk contract geen concurrentiebeding mag worden opgenomen. De regering vindt namelijk dat er sprake is van een ‘dubbel nadeel’ wanneer een werknemer met een tijdelijk contract na afloop van dit contract wordt belemmerd om ergens anders aan de slag te gaan.

Maar ook hier geldt, de uitzondering bevestigt de regel. Een concurrentiebeding in een tijdelijk contract mag wél als ‘het beding noodzakelijk is vanwege ‘zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen’. Dit moet dan blijken uit de schriftelijke toelichting die bij het beding is opgenomen. Uit de gekozen bewoording volgt al dat de lat hoog ligt. Het beding moet noodzakelijk zijn en de belangen zwaarwegend. Dat is nogal wat.

Ondanks deze strenge eisen, is het advies in de praktijk vaak om tóch een concurrentiebeding op te nemen in een tijdelijk contract. De reden? Allereerst het ‘afschrikwekkende effect’. Een concurrentiebeding, met een boete op overtreding, zorgt ervoor dat (ex-)werknemers niet zomaar overstappen naar een concurrent.

Maar daarnaast blijkt uit recente rechtspraak dat zo’n beding stand houdt bij de rechter (het Gerechtshof Amsterdam). Hiervoor is wel vereist dat sprake is van een goede en uitgebreide toelichting bij het beding waaruit blijkt dat dit artikel écht nodig is en ook welke belangen er zijn. Het is slim om het artikel zo te motiveren dat het aansluit bij de specifieke kenmerken van het bedrijf en de functie.

Recente rechtspraak

De zaak waarover de rechter oordeelde ging over een detacheringsbureau voor technisch geschoolde vakmensen. De werknemer zat in zijn tweede tijdelijke contract, dat op zijn verzoek eerder was geëindigd. In zijn arbeidsovereenkomst stond een concurrentiebeding, met onder meer de volgende motivatie:

In de functie van consultant zal werknemer toegang hebben tot al dan niet vertrouwelijke bedrijfsgegevens en knowhow van werkgever, waaronder toekomstige bedrijfsstrategie(ën) en plannen, prijsstellingen, winstmarges (…etc). Werkgever heeft er een zwaarwegend belang bij om te voorkomen dat werknemer zowel gedurende als na afloop van de arbeidsovereenkomst voornoemde bedrijfsgegevens aanwendt (..). Het bedrijfsdebiet van werkgever bestaat uit kennis van contacten en relaties. Deze kennis stelt haar in staat haar activiteiten uit te oefenen (..).”

Opvallend is dat deze motivatie niet heel specifiek is of bijzonder is. Wat er in dit beding staat, zal op veel ondernemingen en functies van toepassing kunnen zijn. De rechters vonden echter dat het beding voldoende onderbouwt op grond van welke bedrijfsbelangen dit beding noodzakelijk is.

In het beding wordt volgens de rechter precies omschreven van welke bedrijfsspecifieke informatie de werknemer in zijn functie kennis kreeg en voor een bedrijf in het bemiddelen tussen potentiële werkgevers en potentiële werknemers, is het van groot belang dat zowel informatie over haar werkwijze als over degenen die zij te werk stelt als informatie over potentiële opdrachtgevers wordt beschermd, aldus de rechter. De ex-werknemer moest het detacheringsbureau uiteindelijk een boete betalen van € 100.000,-.

Conclusie

Hoewel de regering strenge eisen heeft gesteld aan een concurrentiebeding in een contract voor bepaalde tijd, blijkt in de praktijk dat het toch zin kan hebben zo’n beding op te nemen en dat het ook stand kan houden bij de rechter. Denk wel aan een goede motivatie bij dit beding en stop hier wat tijd en energie in. Daarmee vergroot je de kans op succes aanzienlijk.

(Dit is een kopie van onze gastblog op PW.)

by wesselvanderlans

Grip houden op medewerkers in coronatijd

Arbeidsovereenkomst ontbonden

Vorige maand heeft de rechtbank Gelderland geoordeeld over een medewerker die de kantjes er afliep in coronatijd. Het betrof een medewerker in de buitendienst van een commercieel bedrijf. Door de coronacrisis werden klantbezoeken geannuleerd. De medewerker vulde deze vrijgekomen uren echter niet op met andere werkzaamheden, maar maakte slechts werkdagen van zo’n vijf uren, zo bleek uit de registratie van zijn aanwezigheid. Op sommige werkdagen werd er zelfs helemaal niet ingelogd. Bovendien bleek uit de analyse van zijn zakelijke telefoon dat de medewerker onder werktijd in één maand tijd 45 gesprekken van in totaal bijna zes uur met zijn vriendin heeft gevoerd. De rechtbank ontbond daarom de arbeidsovereenkomst van deze medewerker.

Discipline en zelfstandigheid

Succesvol thuiswerken vraagt discipline en zelfstandigheid. Hoe krijg je het voor elkaar om de medewerker op afstand bij de les te houden? Hieronder een aantal tips.

• Het begint met het maken van duidelijke afspraken. Wat verwacht je van medewerkers in deze tijd? Bijvoorbeeld: wij verwachten dat je op tijd aanwezig bent voor jouw digitale overleggen. Maak ook afspraken over beschikbaarheid en bereikbaarheid. Deze afspraken kunnen als vanzelfsprekend aanvoelen, toch is het goed om energie te stoppen in het communiceren en vastleggen van verwachtingen. Juist omdat er in deze bijzondere tijd discussie kan ontstaan over wat wel en niet toelaatbaar is, is het van belang om vooraf duidelijk te zijn.
• Op het moment dat medewerkers zich niet houden aan de afspraken, spreek ze hier dan op aan. Wees hierin ook consequent. Hierbij moet in deze tijd wel extra aandacht zijn voor de situatie van de betreffende medewerker. Is er een reden voor zijn afwezigheid? Hoe is de thuiswerksituatie en zijn er bijvoorbeeld stressklachten als gevolg van de nieuwe werksituatie. Ga hier eerst samen het gesprek over aan.
• Heeft dit geen resultaat en is er sprake van disfunctioneren, dan kan er – ook op afstand – gestart worden met een verbetertraject. Een verbetertraject terwijl een medewerker thuiswerkt is in de meeste gevallen gewoon mogelijk, maar het vraagt wel om wat aanpassingen:

1. 1. Creëer een (wekelijks) actieplan voor de medewerker welke digitaal kan worden gemonitord en besproken. Het is belangrijk dat het verbeterplan concrete en resultaatsgerichte afspraken bevat. Minder goed meetbaar werk moet meetbaar worden gemaakt.
   2. Plan digitale begeleidingsgesprekken in waarbij de medewerker verslag kan doen van de voortgang en je als werkgever vinger aan de pols kunt houden.
   3. Bedenk hoe je op afstand de medewerker kan begeleiden in dit traject. Gedacht kan worden aan scholing, interne of externe begeleiding of coaching. Dit kan digitaal plaatsvinden.
   4. Evalueer de afspraken en kom tot een conclusie over het functioneren van de medewerker.

(Dit is een kopie van onze gastblog op PW.)

by wesselvanderlans